Barış aktivisti yannis vasilis yaylalı'ya 'halkı askerlikten soğutmak' tan 7 ay 15 gün hapis cezası verildi

PicsArt_12-29-09.23.58

Meral Geylani

Uludere Asliye ceza hakimi Barış aktivisti Yannis Vasilis Yaylalı’nın Roboski ve çevresinde yürüttüğü vicdani ret faaliyetleri nedeni ile TCK’nın 318 maddesinin düzenlediği ‘Halkı askerlikten Soğutmak’tan   7 ay 15 gün hapis cezası verdi

 

Roboski’de yaşayan barış aktivisti Yannis Vasilis Yaylalı hakkında Uludere Asliye Ceza Mahkemesi tarafından ‘halkı askerlikten soğutmak’ tan açılan davanın ikinci duruşması görüldü. Uludere Asliye Ceza Hakimi Yaylalı’nın Roboski ve çevresinde yürüttüğü vicdani ret faaliyetleri gerekçesiyle 7 ay 15 gün hapis cezası verdi.

Uludere Asliye Ceza Mahkemesi’nin Gülyazı Alay Komutanlığı’nın şikayeti ile başlattığı yargılama Yaylalı’nın Roboski ve çevresinde yürüttüğü vicdani ret atölyesi çalışmaları ve Roboski katliamının yıl dönümü için ‘Roboski İçin Vicdani Ret Ver’ çağrısı ile yaptığı faaliyetleri içeriyordu.

Barış aktivisti Yannis Vasilis Yaylalı savunmasını yargılandığı “halkı askerlikten soğutmak” iddiasını düzenleyen TCK 318. Maddenin Anayasaya aykırılık teşkil ettiği üzerine kurdu.

Yaylalı, TCK’nın 318. Maddenin Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesini ve bu nedenle Anayasa Mahkemesince karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına karar verilmesini istedi ve esasa ilişkin savunma için zaman talep etti.

Uludere Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi Yannis Vasilis Yaylalı’nın TCK’nın 318. maddenin Anayasa Mahkemesine gönderilip iptali isteğini ret etti. Yaylalı’nın avukatlarının Cizre’de uygulanan sokağa çıkma yasağı yüzünden adliyeye ulaşamaması üzerine, esasa ilişkin savunma için zaman talep etmesine de mahkemeden ret kararı geldi.

Uludere Asliye Ceza Hakimi, hükmün geri bırakılmasını kabul etmeyen Yannis Vasilis Yaylalı’nın Roboski’de yürüttüğü faaliyetler ile‘halkı askerlikten soğutmak’ suçunun sabit olduğu için 6 ay, bu suçu basın yolu ile işlediği için ise yarı oranında cezanın yükseltilerek 9 aya çıkarılması, mahkemedeki iyi tutumundan dolayı cezanın 7 ay 15 güne düşürülmek sureti ile hapis cezası verdi.

Yannis Vasilis Yaylalı’nın Uludere Asliye Ceza Mahkemesi’nin hazırlayacağı gerekçeli kararın ardından kararı bir üst mahkemeye taşıyacağı öğrenildi.

 

Yannis Vasilis Yaylalı’nın Uludere Asliye Ceza Mahkemesi’ne verdiği savunmanın tam metni

received_10154477146894502

                                                           ULUDERE ASLİYE CEZA MAHKEME-SİNE

Uludere Cumhuriyet Savcılığı tarafından düzenlenen ve mahkemenizce kabul eilen iddianamede, hakkımda Roboski katliamının yıldönümünde vicdani ret açıklaması yaptığım ve gençlerin askere gitmemesi ve vicdani ret faaliyetlerine katılması gerektiğini belirttiğim ayrıca sosyal paylaşım sitesi twitter hesabımdan da halkı askerlikten soğutmaya devam edeceğimi ve bu duruma istinaden paylaşımlarda bulunduğumu” iddia edilerek hakkımda TCK 318/1-2 maddeleri uyarınca cezalandırılması talep edilmiştir.

 

İddianamede hakkım da eylemlerimin kül halinde “halkı askerlikten soğutacak şekilde telkin, teşvik ve propaganda” mahiyetinde olduğu iddia edilmiştir. Savcılığın bu nitelendirmesi, iddianameyi hazırlayan savcının, TCK 318. Maddesinde yapılan değişiklikten haberdar olmadığını göstermektedir. Zira 6459 sayılı yasanın 13. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu Halkı Askerlikten Soğutma başlıklı TCK 318. Maddede düzenlenen suçun maddi unsurunda değişikliğe gidilmiştir. TCK 318. Maddesinin yeni şekli şöyledir:

 

“Askerlik hizmetini yapanları firara sevk edecek veya askerlik hizmetine katılacak olanları bu hizmeti yapmaktan vazgeçirecek şekilde teşvik veya telkinde bulunanlara altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.

 

Bu madde bu haliyle dahi uluslararası hukuk kriterlerine göre ifade özgürlüğü hakkını kısıtlayıcı ve bu nedenle de Anayasaya ve Türkiye Devletinin altına imza atarak taraf olduğu, temel hak ve hürriyetlere ilişkin uluslararası sözleşmelere aykırıdır. Bu nedenle bu madde öncelikle Anayasa’ya aykırı olduğundan Anayasa Mahkemesine iptali istemiyle taşınmalı, aksi takdirde Anayasa ve sözleşmeye aykırı olan bu madde, Anayasa’nın 90. Maddesi 5. Fıkrası uyarınca  hüküm tesisinde dikkate alınmayarak uygulanmamalıdır.

 

Aşağıda öncelikle TCK md. 318’in Anayasaya aykırılığı ifade edilecek daha sonraki bölümde savunmamı sunacağım.

 

1- ANAYASA AYKIRILIK İTİRAZLARIMIZ:

 

TCK md. 318’de “halkı askerlikten soğutmak” başlığı altında hüküm altına alınan suçu işlediğim iddiası ile yargılanıyorum. Ancak; aşağıda ayrıntılarıyla açıklayacağımız üzere anılan hüküm Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle öncelikle itirazımızın ciddi görülüp hükmün iptali için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

 

TCK md. 318, “(1) “Askerlik hizmetini yapanları firara sevk edecek veya askerlik hizmetine katılacak olanları bu hizmeti yapmaktan vazgeçirecek şekilde teşvik veya telkinde bulunanlara altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir. hükmüyle Anayasanın 2., 13., 25., 26. ve 38., 90. maddelerine aykırı düzenleme getirmektedir.

 

  1. ANAYASANIN 2. ve 38. MADDELERİNE AYKIRILIK GEREKÇELERİ:

 

Atılı suçun maddi unsurunun ‘Askerlik hizmetini yapanları firara sevk edecek veya askerlik hizmetine katılacak olanları bu hizmeti yapmaktan vazgeçirecek şekilde teşvik veya telkinde bulunmak’ olduğu düşünülecek olursa; ceza kanunu tarafından yasaklayıcı sonucu doğuran fiilin neyi kapsadığının açık olmadığı da ortaya çıkacaktır. Hukuken üzerinde uzlaşı sağlanamamış ‘teşvik’, ‘telkin’, gibi ifadelerin bireyin temel hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasına sebebiyet verecek şekilde yorumlamaya cevaz verecek olması ihtimali -aşağıda belirtilecek başka gerekçelerle de- kanunun lafzının açık ya da belirli olmamasından ileri gelmektedir.

 

Bilindiği üzere, ceza hukukunun en kadim ilkelerinden olan ve Anayasanın 38. maddesinde de hüküm altına alınmış olan ‘kanunilik ilkesi’, ‘suç ve cezaların açıklığı/belirliliği ilkesini (lex certa)’ zorunlu kılar. “Suçun unsurları, suç karşılığında verilecek ceza, ağırlatıcı nedenler yasada açıkça belirlenmiş olmalıdır. Aksi takdirde yapılan hareketin suç oluşturup oluşturmadığı konusunda tereddüde yer verir ve bundan suç ve cezada keyfilik doğar (Centel, Zafer, Çakmut; Türk Ceza Hukukuna Giriş, s.56, İstanbul, 2005)”.

 

Bunun gibi, belirlilik ilkesinin güvence altına alındığı en önemli anayasal dayanak da Anayasanın 2. maddesinde hüküm altına alınmış olan hukuk devleti ilkesidir. Anayasa Mahkemesinin çeşitli tarihlerde vermiş olduğu kararlar gereğince de “yasal düzenlemelerin Cumhuriyetin temel niteliklerinden birisi olan “hukuk devleti” ilkesine uygun olması kaçınılmaz bir zorunluluktur.    Yönetilenlere, en güçlü, en etkin ve en kapsamlı biçimde hukuksal güvenceyi sağlayan hukuk devleti, tüm devlet organlarının eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayarak insan hakları, temel haklar ve özgürlükler yönünden anayasal ilkeler düzeyine ulaşmış kurallara dayanır. Hukukun üstünlüğünü, toplumsal barışı ve ulusal dayanışmayı amaçlamayan, Anayasa’nın öncelik ve bağlayıcılığını gözetmeyen, hukukun evrensel kurallarına saygılı olmayan, adaletli bir düzeni gerçekleştirmeyen, kişilere değer vermeyen, çağdaş kurum ve kurallarla uyum sağlamayan devletin hukuk, devleti olduğundan söz edilemez” (1989/6 E., 1989/42 K.).

 

Anayasa Mahkemesi’nin 2003/67 E., 2003/88 sayılı kararında, “Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi zorunlu koşullarındandır. Bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanması zorunludur. Devlet açık ve belirgin hukuk kurallarını yürürlüğe koyarak bunları uyguladığı zaman hukuk güvenliği sağlanır” denilmek suretiyle hukuk güvenliğinin, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirmesi açısından özellikle ceza kanunlarındaki olası muğlâklıkların önüne geçilmesini sağlamak amacıyla önemi ortaya konulmuştur.

 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Hashman ve Harrup-Birleşik Krallık davasında verdiği kararında “bir norm vatandaşın davranışını düzenlemesini olanaklı kılacak yeterli kesinlikte formüle edilmedikçe “yasa” olarak görülemez(…). Burada var olması gereken kesinliğin düzeyi, söz konusu hukuki enstrümanın içeriğine, kapsaması tasarlanan alana ve muhatap aldıklarının sayısına ve konumuna bağlıdır” demek suretiyle belirlilik ilkesinin insan haklarını ihlal edici düzenlemeleri engellemeye yönelik önemini açıkça ortaya koymuştur.

 

Belirlilik ilkesi hem hukuk devleti ilkesinin hem de bireysel temel hak korumasının bir ifadesi olarak kabul edilmektedir. Zira;

 

“Belirlilik ilkesi öncelikle hukuk devleti ilkesinin alt ilkesi olan hukuksal güvenlikle doğrudan bağlantılıdır; birey, yasadan belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın bağlandığı, bunların devlete ait hangi müdahale yetkisini doğurduğunun anlaşılabilmesi durumunda ancak kendine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışını ayarlayabilir.

 

İkinci olarak erkler ayrılığı ilkesiyle bağlantılıdır; çünkü belirlilik ilkesi olmaksızın yasamanın esaslı kararları alması zorunluluğu anlamını yitirir. Yasama, soyut düzenlemelere başvurma yoluyla somut ve nesnel kararları yargıya bıraktığında, yürütme tek başına kendisini hem yönlendiren hem de denetleyen bir yargı erkiyle karşı karşıya kalmış olur. Oysaki yürütmenin sınırlanması ve denetimi hem yargı hem de yasama erki tarafından sağlanır.

 

Üçüncü olarak bu ilke yürütmenin yasayla bağlılığı ilkesiyle bağlantılıdır; yasa yeterli somut veriler içermeyip, hukuku uygulayan yürütme organına her türlü yorum olanağını tanıması durumunda yürütmenin yasayla bağlılığı ilkesi içi boş bir söylemden öteye gidemeyecektir.

 

Son olarak tüm yaşamsal alanların yasama erkince yasa yapma yoluyla düzenlenmesi zorunluluğu, yani anayasada öngörülen, siyasal sistemin ve yürütmenin işleyişine ve temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasına ilişkin anayasal normların yasalarla somutlaşması zorunluluğu, bu zorunluluğun da ancak açık ve belirli yasalarla yerine getirtilebileceği gerçeği, belirlilik ilkesinin demokratik devlet ilkesiyle de bağlantısını göstermektedir (Can, O.: Belirlilik İlkesine Anayasal Bakış, syf.93, AÜEHFD, C. IX, S.1-2,2005).

 

Belirlilik ilkesi Anayasanın 2. maddesinde ve 38. maddesinde hüküm altına alınmış hem yasa koyucuya hem de yasa uygulayıcıya yönelik bir ödev niteliğindedir. Bu ödev, ceza normunun yasaklamaya çalıştığı fiilin bütün unsurlarını hiçbir şüpheye yer vermeyecek biçimde saptanması zorunluluğuna anayasal zeminde işaret eden bir ödevdir. Aynı şekilde İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 11/2. maddesi, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi 15/1. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7/1. maddesi uluslar arası insan hakları hukuku düzeni açısından belirlilik ilkesine müdahale niteliğindeki düzenlemeleri yapmaktan taraf ülkeleri men etmektedir.

 

Ceza normları açısından belirlilik ilkesinin anayasal düzeyde güvence altına alınma biçiminin diğer yasal düzenlemeler açısından aranacak belirlilik ilkesine göre daha katı ve istisnalara açık olmayan bir yapı arz ettiği açıktır. Buna rağmen belirsiz hukuksal kavramlar dizisinin hukuk tekniği itibariyle yasa koyucu tarafından tercih edilebileceğinin düşünülecek olması halinde dahi belirli kriterlere uyulması yine Anayasanın lafzı, bağlayıcılığı ve temel hakların güvence altına alınması itibariyle gerekmektedir.

 

“Niteliğine göre temel haklara müdahalenin ağırlığı oranında belirginlik artmalı, yasa tekniği açısından daha somut düzenleme ve daha belirgin kavram kullanma olanağı olmamalı, başvurulan belirsiz hukuksal kavram en azından yargılama ya da hukuksal yorum yöntemiyle belirlenebilir olmalıdır (Can, O.: agm. syf.102).

 

TCK md. 318 bir ceza normu olarak öncelikle lafzı itibariyle belirlilik ilkesinin dışına çıkan bir düzenleme getirmektedir. Gai açıdan sistematik bir yorum ise yukarıda anılan kriterlere uymayan bir yapıyı ortaya çıkarmaktadır. Nitekim TCK md. 318 doğrudan Anayasal güvence altında olan düşünce ve ifade özgürlüğünün kısıtlanmasına ve ihlal halinde hürriyeti bağlayıcı ceza öngörmesine yönelik bir düzenleme getirirken temel haklara müdahale etmekte ve bu ağırlığa uyabilecek bir belirginlikte düzenleme getirmemektedir. Maddi unsuru tanımlamak üzere tercih edilen kavram dizini “sevk edecek/vazgeçirecek şekilde telkin/teşvik” gibi belirli olmayan bir kelimelere referansla hüküm altına alınmaktadır.

 

Savunmam da alıntı yaptığımım ve bilahare örneklerini dosyaya sunacağımız beraat ve takipsizlik kararları ile açıkça görülebileceği üzere TCK md. 318 ile yasaklanmaya çalışılan fiil yargısal yorum ile de suç olmaktan çıkma eğilimindedir. Hatta bu maddenin kadük olduğu bile söylenebilir.

 

Açıklanan nedenlerle TCK md. 318 Anayasanın 2. ve 38. Maddelere aykırıdır, iptali gerekmektedir.

 

  1. ANAYASANIN 13., 25. ve 26. MADDELERİNE AYKIRILIK GEREKÇELERİ:

 

Anayasanın 25. maddesi düşünce ve kanaat hürriyetini, 26.maddesi ise düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini güvence altına almaktadır. Bu özgürlüklerin ve kullanımının anayasal rejim içinde ifade bulması telkin, teşvik ve yeri geldiğinde propagandanın da güvence altına alınması ile olanaklıdır.

 

Zira “düşünce özgürlüğünün en önemli unsuru, düşüncenin serbestçe açıklanabilmesidir. Açıklama kavramı; düşünceyi savunmayı, başkalarına anlatmayı, yayımlamayı, benimsetmeye çalışmayı (telkin etmeyi) ve önermeyi içerir (Sancar,T.; Alenen Tahkir ve Tezyif Suçları, s.198, Ankara, 2006)”.

 

Aynı şekilde, “kişinin doğru saydığı düşünceleri başkalarına da kabul ettirmeye çalışması kadar tabii bir hak düşünülemez. Propagandanın belli bir amaç gütmesi, taraftar kazanma ve son bir tahlilde de onları eyleme geçirme amacına yönelmiş olması, muhataplarını etkilemesi, heyecanlandırması, düşünce açıklamasının çok kuvvetli bir dozda yapıldığını gösterirse de bütün bu amaç ve yöntemler hukuka aykırı sayılamazlar. Uzak bir gelecekte eylem ihtimalinin söz konusu olması, devlete ancak bu eylem gerçekten başladığında ve sadece o eylemi, yoksa ifadeyi değil, bastırma yetkisini verir (Tanör, B.; Siyasi Düşünce Hürriyeti,s.29, akt: Sancar, T.; age, s.200).

 

Kısaca izah edildiği üzere, TCK md. 318’in yasaklamaya çalıştığı fiillerin doğrudan anayasal güvence altında olan özgürlüklerin kullanımıyla ilgili olduğu açıktır. Yasa yapma tekniği açısından sakıncalı olan bu durum, uygulayıcı açısından da sıkıntı yaratmaktadır. Anayasada güvence altına alınan düşünce ve kanaat hürriyeti ile düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti TCK md 318’in bizatihi yasaklamaya çalıştığı içeriğini korumaktadır.

 

Bu minvalde, TCK’nın 318. maddesinin Anayasanın 25 ve 26. maddelerinde güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlere getirilmiş bir sınırlama hükmü niteliğinde olabileceği düşünülecek olsa dahi Anayasanın 13. maddesinde öngörülen sınırlama nedenlerinin hiç birine de uymadığı açıktır. Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu kararlarda da görülebileceği gibi “özgürlükler ancak; istisnai olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlanabilir. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır (1985/8 E., 1986/27 K.). Dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan ve onları tümüyle kullanılmaz hale getiren düzenlemeler Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı müdahaleler olarak telakki edileceği gibi aynı zamanda ölçülülük ve demokratik toplum düzeni gerekleri itibariyle de Anayasaya aykırılık teşkil edecektir.

 

Aynı şekilde özel norm durumundaki 26. maddedeki sınırlama nedenleri de TCK md. 318 ile yasaklanmaya çalışılan filleri ihtiva etmemektedir. Zira dikkatli bir inceleme yapılacak olursa başkalarını açıkça suça teşvik edici olmayan veya doğrudan doğruya şiddete çağırmayan, soyut bir varlıktan veya kurumsal yapıdan “firara sevk edecek veya .. hizmeti yapmaktan vazgeçirecek şekilde teşvik veya telkin niteliğindeki ifadeler birçok kimseyi incitici ya da rahatsız edici olsa da ne kamu düzenini bozar ne de milli güvenliğine zarar verir. Kamusal işlerin düzenli işleyişine olumsuz bir etkide bulunacağı düşünülemez.

 

Bunun gibi suçları önleme amaçlı bir ceza normunun 26/2’deki anayasal istisnanın kapsamına girebilmesi yasaklanan fiilin ceza mevzuatında öngörülmüş olandan başka belli bir veya başka bir suçun ortaya çıkması ihtimalini doğrudan doğruya ve kesin olarak arttırabilir nitelikte olmalıdır(Erdoğan,M.; TCK’nın 159. Maddesi Anayasaya Aykırıdır, akt: Sancar,T.; age, s.232). TCK md. 318’in ‘suçların önlenmesi’ gibi genel bir amaç ışığında kaleme alınmadığı açık olduğuna göre maddenin Anayasa 26/2 kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.

 

Neticeten; “ifade özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen ya da zararsız ya da ilgilenilmeye değmez görünen bilgi ve düşünceler için değil, aynı zamanda devletin ya da nüfusun bir bölümünün aleyhine olan, şok eden, rahatsız eden düşünceler için de uygulanır. Bunlar demokratik toplumun olmazsa olmaz unsurlarından olan; çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir (Handyside v. Birleşik Krallık, 1976). Dolayısıyla bu kapsamda düşünülmesi gereken Anayasa 25 ve 26. maddeleri ile 13. maddesi TCK m. 318 hükmünü doğrudan Anayasaya aykırı hale getirmektedir.

 

Modern Ceza Hukuku anlayışı gereğince, Ceza Kanunları yasaklar mecmuası değildir. Aksine insan hak ve temel özgürlüklerinin gerek politik güçten, gerek bir takım gruplardan gerek kişilerden gelecek saldırılara ve tehditlere karşı korunması, bireylerin toplumda özgürce yaşayarak kişiliğini geliştirebilmesi amacına yönelmiştir (Dağlı Y.: ’TCK 159. madde Kapsamında İfade Özgürlüğü’, İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Hukuku içinde, syf.154, Ceza Hukuku Derneği Yayınları, İstanbul 2003).

 

İfade özgürlüğünün insan hakları temel kategorileri açısından diğer tüm özgürlüklerin kullanımının şartını veya temelini teşkil ettiği açıktır. Bilindiği üzere, Anayasanın 25 ve 26. maddeleri ile İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 18. ve 19. maddeleri, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi 18. ve 19. maddeleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. ve 10. maddeleri bu özgürlüğü güvence altına almaktadır. Bu maddeler kapsamında düşünme ve görüş sahibi olmak ile bu özgürlüğün kullanımı neticesinde bu kanaatleri açıklamak ve yaymak eylemleri koruma kapsamında değerlendirilmektedir. Hatta muhakeme konusu itibariyle altını çizmekte fayda görüyoruz  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesine paralel Anayasanın 26. maddesi düşüncelerin açıklanması ve yayılmasından söz etmektedir ki, bu ifade biçimi propagandayı kapsar şekilde anlaşılmaya daha elverişlidir (Erdoğan, M.: ‘İfade Özgürlüğü ve Sınırları’, İfade Özgürlüğü, İlkeler ve Türkiye içinde, syf.32, İletişim Yay., İstanbul, 2007).

 

İfade özgürlüğünün kullanımına ilişkin sınırlar tespit edilirken Anayasanın ve uluslar arası standartların gözetilmesi gerektiği tartışılmazdır. Ancak bu özgürlüğün kullanımı ile ceza hukuku ilişkisi kavranmaya çalışırken hem modern ceza hukuku anlayışı hem de insan hakları doktrini ışığında çözüm bulmak gerekmektedir. Bunun için de soruna suçtan ve cezadan değil, özgürlüğün kendisinden yola çıkan bir çözüm bulunmalıdır. Sonuçta sınırlandırılan ve asli olan bir temel özgürlük, onu sınırlandıran ve cezalandırılan ise araçtır (Altıparmak K.: ‘Kutsal Değerler Üzerine Tezler v. İfade Özgürlüğü:Toplu Cevap’, İfade Özgürlüğü, İlkeler ve Türkiye içinde, syf.74, İletişim Yay., İstanbul, 2007).

 

Muhakeme konusu halkı askerlikten soğutma suçu, ifade özgürlüğü kullanımını Anayasaya ve uluslararası sözleşmelere aykırı olarak sınırlandırmaktadır. Bu sınırlandırmanın ne şekilde vusule geldiğini izah için Anayasal ve sistematik yorum araçlarına başvurmak ve özgürlüğün güvence altına alındığı bir yapıda bu maddenin yorumunu yapmak zorunluluğundayız.

 

TCK md. 318, “Millete ve Devlete Karşı Suçlar” başlığı altında dördüncü kısmın altıncı bölümünde “Milli Savunmaya Karşı Suçlar” kapsamında hüküm altına alınmıştır. Siyasal düzen normları olarak ifade edilebilecek ilgili kısım modern siyasal düzene ilişkin hükümleri ihtiva etmektedir. Dolayısıyla kaçınılmaz olarak siyasal sistemin bu ceza normu kapsamında teşhisi gerekmektedir.

 

Machiavelli, Jean Bodin, Hobbes, Locke, Hegel ve Carl Schmitt’ten beri bilindiği üzere doğal birey sorunu olarak “etik”, siyasal sistemlerle ilişkilendirilebilir değildir. Dolayısıyla, siyasal sistemlerin etik kaygıları olmayıp, en iyi ihtimalle siyasal gerçekliklerin pragmatizmine göre hareket ettiği düşünülecek olursa (Can O.: ‘Hukuk-Özgürlük-301’, İfade Özgürlüğü, İlkeler ve Türkiye içinde, syf.58, İletişim Yay., İstanbul, 2007 ), “herhangi bir yasaklayıcı hüküm inanç yaratamaz. Kurumsal onur olamaz. Siyasal ve kurumsal yapılar ve benzeri soyut paradigmalar başlı başına bir değer olarak onur sahibi yapılar olmadıklarından, hakaret edilebilir büyüklükler de değildirler. Bu yönde getirilecek yasakların anayasal temeli de bulunmamaktadır(Can, O.: age, syf.68)”.

 

Halkı askerlikten soğutma suçunda, suçun konusu “askerliği savunan bir kişinin savunma özgürlüğünü ihlal etme” değil, bizzat “askerlik”ten soğutmaktır. Yasa koyucu değerle değere dayanan haklar arasında bir fark gözetmemekte ve kurum ve kuruluşlara manevi şahsiyet atfetmektedir(Altıparmak K., age, syf. 102). Halkı askerlikten soğutma suçunda kendisine karşı suç işlendiği iddia edilen yapı ’milli savunma’ olarak ifade edilen kurumdur. Bu anlamda korunmaya çalışılan kuruma kendiliğinden değer atfedilmekte ve değere dayanan haklar değil değerin bizatihi kendisi yasa yapma tekniğine aykırı olarak cezai himaye görmektedir. Hâlbuki kriminal anlamda, dogmatik açıdan “bir değerin rencide edilecek bir şerefi ya da saygınlığı olamaz (Aydın Ö.D.: ‘YTCK Açısından Salt İfade Suç Tiplerine Eleştirel Bir Bakış’, Hukuki Perspektifler Dergisi, syf.138, s.6, Mayıs 2006)”.

 

İnsan hak ve özgürlüklerinin korunması perspektifinden ele alınması gereken TCK md. 318, ifade özgürlüğünün korunmasının esas alınmasının gerektiği bir durumda yine Anayasaya aykırı olarak korunmanın kapsamını değiştirmekte ve kamu düzenini bozanın, ifade özgürlüğünü kullanan kişi olduğu varsayılmaktadır. Bu tip tartışmalı durumlarda özgürlüğün esas alınması gerekmektedir. Zira devletin görevi çoğulculuğu yok ederek gerginliği ortadan kaldırmak değil, çatışma içindeki grupların birbirlerini hoşgörüyle karşılamalarını sağlamaktır (Şerif v. Yunanistan, 14.12.1999).

 

Bununla birlikte, manevi şahsiyet atfedilen kurumların ceza hukuku ilkeleri nezdinde korunma biçimlerinin genellikle salt ifade suçları olarak ifade edilen muhakeme konusu gibi suç tipleri şeklinde ortaya çıktıkları görülmektedir. Bu tip suçlar, halkı askerlikten soğutma suçu da dâhil olmak üzere soyut tehlike suçu olarak ifade edilen tehlike suçları yaratmaktadır. Halbuki, “devletin şahsiyetine karşı suçlar bölümüne tehlike suçu diye izah edilen hükümlerin ithal edilmesinde devlete bahşedilen cezai himayenin genişletilmesi ve böylece demokratik devletin esasını teşkil eden politik hürriyet alanının aşırı derecede kısıtlanması tehlikesi mevcuttur (Toroslu N.: Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, syf.356, AÜHF Yayınları, 1970, Ankara). Her halde tipikliğin asgari vuzuha kavuşamadığı bu çeşit suçlarda, ne istendiği bilinmeden konulan bu çeşit hükümlerde, hukuku olağan üstü tahrip gücü saklıdır (Erem F.: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, syf. 43, Ankara, 1968).

 

AİHS, ifade özgürlüğünün ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın veya genel ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amaçlarıyla kısıtlanabilmesi için üç şartın varlığını bir arada aramaktadır.  Bunlar; sınırlamanın kanun ile olması, meşru ve haklı bir amaca dayanması, demokratik bir toplumda gerekli olması olarak öngörülmüştür.

 

Mahkeme içtihatları çerçevesinde bu şartları kısaca izah etmek istiyoruz. Birinci koşulu teşkil eden sınırlamanın kanun ile yapılması şartı tek başına yeterli olmayıp aynı zamanda tüm vatandaşlarca ulaşılabilir ve açık, belirgin ve kesin olmalıdır (Observer, Guardian v. Britanya).

 

İkinci şartı oluşturan sınırlamanın meşru ve haklı bir amaca dayanması şartını mahkeme içtihatları gereğince ifade etmek istiyoruz. Zira her somut olayda meşru ve haklı amaç tespit edilirken referans gösterilen kararlar aynı zamanda ifade özgürlüğünün sınırlanmaya değer görülüp görülmediğinin de sınırlarını çizmektedir.  Buna göre; politik konularda ifade özgürlüğü daha geniştir (Sürek, Özdemir v. Türkiye), şiddet içermeyen direniş çağrısı yapılabilir (Incal v. Türkiye), taraflı düşünce açıklanabilir (Okçuoğlu v. Türkiye, Erdoğdu v. Türkiye), düşünceler sert bir üslupla açıklanabilir (Ceylan v. Türkiye), haber abartılı ve provoke edici olabilir(Thoma v. Luxemburg).

 

Son şartı oluşturan demokratik toplumda gerekli olma şartı ise bir takım alt ilkelerle desteklenmektedir. Buna göre ’baskın sosyal gereksinim’ olmalı ve kısıtlamanın bir etkinliği de olmalıdır (Open Door v. İrlanda). Gereklilik inandırıcı bir şekilde ortaya konmalıdır (Thorgeir Thorgeirson v. İzlanda). Bunun gibi, kısıtlama ile elde edilmek istenen amaç ile yaptırımın şiddeti ve niteliği arasında orantı olmalıdır(Lingens v. Avusturya).

 

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesine Ek 1. Seçmeli Protokolü imzalayıp Kasım 2006’da onaylayan Türkiye, BM İnsan Hakları Komitesi’nin kararlarını da iç hukukta doğrudan uygulama mükellefiyeti altına girmiştir. İfade özgürlüğü konusunda temel kararlardan birini oluşturan 21 Temmuz 1994 tarihli karar şu şekildedir: Zorlu siyasal şartlar altında ulusal birliği güvenceye almak ve güçlendirmek gibi meşru bir amaca, çok partili demokrasinin, demokratik ilkelerin ve insan haklarının ağzını kapatmaya çalışılarak ulaşılamaz.

 

Ve en önemlisi AİHM’nin Düzgören-Türkiye kararındaki İfade Özgürlüğünü düzenleyen 10. Maddenin ihlalini irdeleyen bölümü aşağıda alıntılanmıştır:

 

“Bu davada, rahatsızlık veren broşür, İstanbul’daki bir kamusal alanda dağıtılmıştır. Broşür, ne biçimi ne de içeriği itibarıyla, derhal askerden kaçmaya yönlendirmeyi amaçlamamıştır. AİHM, bunların, tedbirin gerekliliğinin tayin edilmesinde önemli etmenler olduğu görüşündedir.

Bu gerçekler karşısında, AİHM, Askeri Mahkeme’nin ileri sürdüğü nedenlerin, ilintili olmalarına karşın, başvuranın ifade özgürlüğü hakkına yapılan müdahaleyi haklı çıkarmak için yeterli olarak değerlendirilemeyecekleri kanısındadır.

Yukarıda belirtilenler ışığında, AİHM, başvurana verilen mahkumiyet ile cezanın, güdülen amaçlarla orantısız olduğuna ve bu nedenle “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığına karar vermiştir. Buna göre, AİHS’nin 10. Maddesi ihlal edilmiştir.”

 

AİHM’nin bu kararı, TCK’nın 318. maddesinin kural olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. Maddesinin ihlali niteliğinde olduğunu ilan etmiştir. Zira AİHM’nin istikrar kazanmış görüşü, derhal askerden kaçmaya yönlendirmeyi amaçlamadığı sürece ne kadar sert olursa olsun bir düşünce açıklamasının cezalandırılmasının demokratik bir toplumda gerekli bir hak sınırlaması niteliğinde olmayacağı yönündedir. AİHM’nin bu kararı karşısında 318. Madde tamamen uygulanamaz bir hal almıştır.

Bu durumda 318. Maddenin ihlali gerekçesiyle kurulacak her hüküm Türkiye Cumhuriyeti devletini AİHM önünde tazminata mahkûm edecektir. Bu sebeple Anayasaya ve AİHS’e aykırı olan Türk Ceza Kanununun 318. Maddesinin iptali gerekir.

 

TCK md 318, ifade özgürlüğüne yönelik getirilmiş bir kısıtlamadır.  Bu kısıtlama kesin ve belirgin olmadığı için kanunla konulma şartına, soyut tehlike yaratmak suretiyle meşru ve haklı bir amaç kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bu doğrultuda yapılması gereken kısıtlama sınırına ve nihayet demokratik bir toplumda gerekliliğe alt ilkeleri dahi karşılayamadığı için bu şarta da aykırıdır. Bu açılardan ayrıca Anayasa md. 13’e de aykırı olduğu açıktır.

 

Anayasa md. 13 hükmüne aykırı olarak sınırlanan Anayasa md.25 ve 26. güvence altına aldığı düşünce ve ifade özgürlüğü TCK md. 318’i izah edilen nedenlerle açıkça Anayasaya aykırı hale getirmektedir.

 

  1. ANAYASANIN 90. MADDESİNE AYKIRILIK GEREKÇELERİ:

 

TCK md. 318, dosya içinde mevcut beyanlarımız ve yukarıda izah edilen gerekçelerle usulüne göre imzalanıp yürürlüğe konulmuş uluslararası insan hakları hukuku sözleşmeleri ile bu sözleşmelerin uygulanmasına dair kararların içeriğine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Dolayısıyla Anayasa md. 90/son ile hüküm altına alındığı üzere bu düzenlemelerin iç hukukta doğrudan uygulanması ilkesi TCK md 318 ile ihlal edilmekte ve Anayasaya aykırılık ortaya çıkmaktadır.

 

SONUÇ ve  İSTEK

 

Anayasa md. 152 gereğince Anayasaya aykırı olup iptali gereken 6549. Sayılı yasanın 13. Maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 318. maddesi Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesine ve bu nedenle Anayasa Mahkemesince karar verilinceye kadar DAVANIN GERİ BIRAKILMASINA karar verilmesini, aksi halde esas hakkında savunmamızı hazırlayıp sunmak üzere tarafımıza süre verilmesini arz ve talep ederiz. 06.01.2016

 Yannis Vasilis Yaylalı

Mahkeme duruşma tutanağı 

PicsArt_01-06-11.12.44

PicsArt_01-06-11.13.55

barisicinaktivite@gmail.com

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *